1 – Investigar é atividade exclusiva dos agentes estatais?
Primeiramente é preciso identificar que a atividade investigatória não é exclusiva dos entes estatais e é uma garantia constitucional decorrente, principalmente, da ampla defesa, prevista no art. 5º, inciso LV, da CF e da paridade de armas, decorrente do princípio da igualdade, prevista no art. 5º, caput, da CF. No plano internacional, a CIDH já trouxe em seu art. 8º, itens 1 e 2, b), c), d), e) e f) a garantia da plena produção de provas ou o amplo direito à atividade probatória, especialmente para assegurar o tempo e os meios necessários para a preparação da defesa.
Apesar da previsão do artigo 144, parágrafos 1º e 2º, CF e da Lei Federal 12.830/2013, no sentido de disciplinar a atividade investigativa criminal pública como exclusiva do Estado, notadamente por meio da polícia judiciária; existe uma gama de possibilidades de interesses diversos para que, além do Estado, através de suas instituições públicas legalmente constituídas para investigar criminalmente (v.g. Polícia Civil e Federal, Ministério Público, Comissões Parlamentares de Inquérito etc.), os particulares (pessoas físicas e jurídicas) também possuam interesses legais e legítimos de diligenciarem no sentido de verificar fatos e obter informações licitamente, conforme o ordenamento já há muito permite.
Quando se trata de investigação defensiva não se pode confundir com a previsão legal de mera participação do defensor nos autos do inquérito policial, prerrogativa já prevista no art. 14 do Código de Processo Penal. Muito além disso, seria uma nova forma de atuação do advogado de defesa de forma mais ativa em todos os âmbitos do inquérito ou processo criminal.
2 – O que é a Investigação Defensiva? Qual sua previsão normativa e para que serve?
A definição de investigação defensiva, pode (ou não), a depender do argumento adotado, ser considerada gênero para outras formas de investigações particulares – mas isso não significa, na prática, ser confundida com as demais. Na lição precisa de Baldan, investigação defensiva é um conjunto de atividades de natureza investigatória desenvolvidas em qualquer fase da persecução criminal, inclusive na fase pré-processual, pelo advogado ou defensor, com ou sem assistência de consultor técnico, tendente à coleta de elementos “objetivos, subjetivos e documentais de convicção, no escopo de construção de acervo probatório lícito que, no gozo da parcialidade constitucional deferida, empregará para pleno exercício da ampla defesa do imputado em contraponto à investigação ou acusação oficial” (BALDAN, 2007. p. 269).
O ato normativo com parâmetros com que recorremos mais especificamente é o Provimento nº 188/2018 do Conselho Federal da OAB, que define a produção de provas na fase investigativa por parte do advogado, conceituando em seu art. 1º, como sendo o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, “com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte”.
Há, contudo, questionamentos plausíveis da doutrina sobre a estrita legalidade do Provimento n. 188/20218 do CFOAB para parametrizar ou não a investigação defensiva no país.
O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de voto de relatoria do Min. Gilmar Mendes, no Pedido de Extensão na Rcl 36.542 PR[1], em que pese não ter se debruçado específica e claramente sobre o tema da investigação defensiva, incidentalmente, reconheceu a constitucionalidade do Provimento n. 188/2018 do CFOAB como ato normativo capaz de “resguardar as prerrogativas advocatícias no âmbito de investigações” e para “repudiar qualquer forma de criminalização da atividade advocatícia, buscando coibir abusos cometidos no âmbito da Operação Lava-Jato”, no caso específico da atividade defensiva investigatória envolvendo o advogado Antônio dos Santos Junior, que atuava em uma “área de análise de dados jurídicos”.
Nas palavras de André Augusto Mendes Machado, a investigação defensiva traduz uma “garantia fundamental do imputado, inerente a um processo de partes, na medida em que constitui instrumento para a concretização dos direitos constitucionais de igualdade e defesa.” (MACHADO, 2008, p. 58).
[1] STF. DÉCIMA PRIMEIRO EXTENSÃO NA RECLAMAÇÃO 36.542 PARANÁ / RELATOR: MIN. GILMAR MENDES / REQTE.(S) :ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SEÇÃO DO PARANÁ / REQTE.(S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Publicado no DJE em 19.08.2021. (…) “Nesse sentido, ressaltam que o objeto do mencionado contrato era claro quanto à necessária fonte lícita dos dados analisados, mas o inquérito aberto contra o investigado vem ampliando-se indefinidamente. (…) Decido. Primeiramente, destaco que proferi nestes autos uma série de decisões (eDOCs 290, 188, 152, 88) relativas ao resguardo das prerrogativas advocatícias no âmbito de investigações ligadas à Lava Jato, repudiando qualquer forma de criminalização da atividade advocatícia e buscando sempre coibir abusos cometidos no âmbito da Operação, especialmente pela 13ª Vara Federal de Curitiba/PR. (…) resta regulamentada pelo Provimento 188/2018 do CFOAB como investigação defensiva. Trata-se de uma prática mediante a qual, muitas vezes, uma empresa jurídica presta serviços para outros advogados – este foi o caso do investigado com relação ao departamento jurídico da empresa Odebrecht e advogados que atuavam em favor da empresa na Operação Lava Jato”.
Longe de ser o instrumento normativo mais esclarecedor sobre o tema, devido às inúmeras lacunas e discussões práticas que o circunda, certo é que o Provimento n. 188/20218 trouxe, minimamente, parâmetros normativos importantes sobre a atuação investigatória defensiva, tanto que no artigo 2° estatui que a investigação defensiva “pode” – ou seja, uma faculdade -, ser desenvolvida tanto na etapa da investigação preliminar, quanto no decorrer da instrução processual em juízo, ou mesmo na fase recursal em qualquer grau, inclusive abrangendo-se a fase de execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.
No art. 3º definiu-se um rol “exemplificativo” de finalidades da investigação defensiva, demonstrando que, sem prejuízo de outros fins, esta serve, especialmente, para a produção de elementos de prova para emprego em: “I – pedido de instauração ou trancamento de inquérito; II – rejeição ou recebimento de denúncia ou queixa; III – resposta a acusação; IV – pedido de medidas cautelares; V – defesa em ação penal pública ou privada; VI – razões de recurso; VII – revisão criminal; VIII – habeas corpus; IX – proposta de acordo de colaboração premiada; X – proposta de acordo de leniência; XI – outras medidas destinadas a assegurar os direitos individuais em procedimentos de natureza criminal”.
Assim, nítida a licitude da atuação do advogado no seu mister de se “defender provando” em favor dos interesses do seu constituído, na condução da investigação defensiva, ao promover diretamente, com ou sem apoio de colaboradores (ex.: detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo) todas as diligências investigatórias que se fizerem necessárias ao esclarecimento de fatos, em especial: a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.
3 – O que são as Investigações Internas nas empresas e corporações? Em que critérios normativos estão pautadas?
Pode se definir investigações internas como “o conjunto de diligências promovidas por uma determinada pessoa jurídica, com ou sem o auxílio de colaboradores externos, visando apurar fatos que cheguem ao seu conhecimento e que apresentem indícios de violações legais, éticas e/ou de suas normativas internas” (CANESTRARO, 2020, p. 294).
Importante não se confundir investigação interna com as atividades regulares de fiscalização da empresa, pois estas têm um caráter claramente reativo, enquanto as últimas são inseridas no cotidiano da corporação.
A ideia de “estar em conformidade” ou simplesmente de atuar com “Compliance” têm tomado o cenário do ambiente empresarial não só brasileiro, mas mundial, uma vez que a exigência deste padrão internacional de atuação para a circulação de produtos e serviços mediante a presença de mecanismos internos às empresas capazes de se fazer cumprir as leis, as diretrizes, os regulamentos internos e externos; traz consigo a possibilidade de prevenção e mitigação de riscos do negócio, impactando-se positivamente na imagem que a empresa tem a zelar perante a sociedade em geral (ex.: consumidores, fornecedores, contratantes e autoridades), bem como, ajustando-se nos aspectos legal/regulatório para fins de contratação com os entes públicos, diminuindo-se os níveis de ilícitos como: a corrupção, práticas diversas de suborno, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal ou de enfrentamento de autuações diversas que possam culminar em processos judiciais ou administrativos.
Além disso, dentro do cenário brasileiro decorrente das Leis 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), do Decreto 11.129/2022, que revoga o de número 8.420/2015 e da própria Lei 13.709/2018 (Lei Geral de Proteção de Dados que instituiu o “Compliance Digital”), as empresas, em geral, devem criar seus mecanismos internos de conformidade que, dentre outras funções, prevejam a instituição de profissionais responsáveis por administrar uma estrutura de compliance, desenvolver e coordenar todas as políticas, ferramentas e decisões que precisam ser tomadas para evitar ilícitos de quaisquer natureza ou problemas que possam afetar a reputação empresarial.
Nina Nestler (2016, p.3) esclarece que as investigações internas tem a ver mais com a esfera reativa de Compliance, assim como os mecanismos de sancionamento interno e de melhoramento contínuo, já que estes institutos vocacionam-se aos mesmos objetivos, pois, se as empresas expõem as regras e promovem a punição as violações às mesmas regras criadas por elas –, essa forma investigativa reativa funciona positivamente em prevenção de riscos reputacionais, demonstrando-se o compromisso da corporação com a conformidade normativa geral (LENZE, 2014, p. 31).
Classicamente, as investigações internas ou também conhecidas como investigações corporativas visam apurar falhas e até mesmo crimes cometidos pelos próprios colaboradores das pessoas jurídicas, podendo ser iniciadas a partir de uma denúncia de algum canal interno, por provocação de terceiros ou externa, e, no ambiente de compliance, pode ser iniciada por atividade do Diretor ou Chief Compliance Office (CCO) (DIAS, 2019, p. 85).
De acordo com Ramón Ragués(2013, p. 53) o dever de investigar merece maior atenção e orientações sólidas por parte do programa de compliance. Em ambientes corporativos, o compliance condensa algumas atividades investigativas, em diferentes momentos.
Com as novas regras inseridas não só pela Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), bem como, sistêmica e analogicamente às determinações do Pacote Anticrime (Lei 13.964/2019, que incluiu o art. 158-A do CPP), outras preocupações passaram a ser inseridas também pelos condutores das investigações corporativas, que diz respeito à cadeia de custódia das provas e cuidados no armazenamento de dados e elementos de informação, inclusive nas investigações corporativas.
Gabriel Bulhões bem assinala que toda e qualquer investigação interna deve zelar pelos direitos dos funcionários em ter ciência das suspeitas, de não produzirem provas contra si mesmos, de estarem acompanhados de advogados bem como de terem sigilo das comunicações pessoais dos investigados(2019, p. 86).
Aliás, Nieto Martín bem esclarece que os mecanismos de investigação corporativa já estão tão evoluídos que já se há de falar em um verdadeiro mercado de serviços voltado para o corporate intelligence, com técnicas sofisticadas e que se utilizam, inclusive, de know-how dos serviços secretos. (NIETO MARTÍN, p. 33-34).
A chamada “due diligence”, que diz respeito às diligências em relação aos terceiros, são formas investigativas internas que asseguram monitoramento de clientes, sócios, empregados e até de fornecedores, com as respectivas siglas: KYC, KYP, KYE e KYS[1].
Em operações de fusões e aquisições, também conhecidas no direito empresarial e societário como “Merges & Acquisitions” (M&A) são também modalidades de investigações internas que buscam a apuração de ativos, fraudes, simulações contábeis ou patrimoniais, como forma de se garantir esclarecimentos e segurança aos sócios e acionistas em negócios.
[1] “KYC é uma sigla para Know Your Client, que significa “Conheça Seu Cliente”. Os procedimentos de compliance envolvidos nesse ponto são relacionados a empresas que possuem algum tipo de relação financeira direta com seu consumidor. Ou seja, bancos, fintechs e até mesmo corretoras atuantes do mercado. Know Your Partner, o “Conheça seu Parceiro” tem como princípio averiguar os âmbitos fiscal, jurídico, ambiental e econômico de seus parceiros. Inclusive, essa verificação deve ser utilizada como base para tomar decisões frente a novas negociações. Seguindo a linha dos 4Ks da compliance, vamos falar sobre o KYE, ou Know Your Employee. Conheça Seu Colaborador, é de longe, com certeza uma boa conduta que todas as empresas deveriam adotar no processo de seleção e gestão de seus funcionários. O Know Your Supplier, Conheça Seu Fornecedor, tem ganhado cada vez mais atenção com o passar dos anos. Afinal, com conceitos como ESG e consumo sustentável atingindo os consumidores, empresas têm sido colocadas também como responsáveis pelo processo produtivo de seus fornecedores”. (PARREIRA, Leonardo. Saiba o que é KYC, KYE, KYP e KYS do mercado financeiro Disponível em: https://blog.cedrotech.com/o-que-e-kyc-kye-kyp-e-kys . Acesso em 02.09.2022).
4 – Há impacto do resultado das investigações internas realizadas nas empresas sobre os elementos de prova buscados com as investigações defensivas, em caso de algum sócio ou empresa ser acusado de algum crime ou infração?
Adán Nieto Martín (p. 305-306) traz que há sim implicações de natureza penal e processual penal decorrentes das investigações internas, pois, se em muitas vezes tais investigações confluem no interesse de atenuar ou evitar eventual responsabilização criminal, havendo violações no curso destas diligências, isso pode sim ter impacto penal como crimes contra a privacidade ou intimidade, assédio ou até mesmo delitos de ameaça e perseguição.
No direito comparado, há uma tendência doutrinária e até mesmo legislativa, de adoção dos chamados modelos de “autorresponsabilidade penal” das corporações, nos quais, ressalvadas as particularidades de cada sistema, os programas de conformidade ou Compliance, quando atendidos determinados requisitos legais, podem servir como instrumentos para se excluir parte ou total a responsabilidade penal da pessoa jurídica relacionada.
Portanto, uma empresa que conta com políticas internas bem delineadas e atua com procedimentos adequados em suas investigações internas pode obter benefícios na hora de eventual autuação das autoridades, seja com redução de multas, com possibilidade de bons acordos de Leniência, ou mesmo, subsídios para Colaborações Premiadas ou para a absolvição de sócios quando evidenciado que, internamente, há mecanismos de controle e delegação de tarefas de forma bem delimitadas.
Além disso, a presença desses instrumentos de conformidade e autorregulação, são condicionantes para: contratos internacionais, contratação com entes públicos e para obtenção de selos ou acreditações de diversos setores da economia, figurando os controles internos e as boas práticas em investigações internas para apuração de anticorrupção e antissuborno como critérios decisivos de desempate e de valoração positiva na avaliação do nível de maturação dos programas de compliance, como forma de demonstrar que a empresa está em monitoração contínua da sua alta administração, funcionários e parceiros, e, com isso, poderá atuar com maior eficácia na prevenção e tratativa de riscos empresariais.
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