STF afasta a antecipação do ICMS estabelecida por decreto

É ilegítima a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros Estados da Federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, sem previsão em lei ordinária. 

Esse foi o entendimento empregado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.677, encerrado em 26 de março de 2021, submetido ao regime da repercussão geral, que irradia efeitos vinculantes a todos os órgãos do poder judiciário (erga omnes), doravante obrigados a adotar idêntico entendimento. 

Foi estabelecida a tese de que: “A antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”. 

Em apertada síntese, entendeu-se no julgamento que a antecipação do imposto não constitui mera antecipação do pagamento, mas do próprio fato gerador, já que, antes da sua ocorrência, sequer existiria obrigação tributária e tampouco o dever de pagar do contribuinte, que afeta o critério temporal da regra matriz de incidência tributária.   

Assim, restou definido que para antecipação do imposto, é imprescindível a existência de lei ordinária, não sendo suficiente a sua previsão em decreto executivo, conforme designa o artigo 150, parágrafo 7º da Constituição e no caso de operação submetida ao regime da substituição tributária, é imprescindível a existência de lei complementar, conforme o artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, alínea “b” da Constituição. 

Curiosamente, no caso objeto de apreciação no julgamento, a antecipação do imposto procedida mediante decreto executivo pelo Estado do Rio Grande do Sul, mais especificamente no artigo 46, inciso VI do Decreto nº 40.900 de 1991, fazia alusão a permissão em lei ordinária, qual seja, o artigo 24, parágrafo 7º da Lei nº 8.820 de 1989, de sorte que, ao menos em tese, sua instituição não seria irregular. 

Contudo, conforme identificado no julgamento, a lei ordinária que supostamente permitia a antecipação do imposto continha delegação genérica e irrestrita, conferindo “carta branca” para o Poder Executivo fazê-lo, o que é incompatível com a estrita legalidade tributária, eis que somente à lei em sentido estrito (ordinária) compete definir os critérios da regra matriz de incidência tributária. 

Assim, ainda que a antecipação do ICMS mediante decreto executivo seja permitida por lei ordinária, é imprescindível que a delegação não seja genérica e irrestrita, mas que descreva ao menos os elementos fundamentais da norma impositiva, de modo que contenha “suficiente densidade normativa”. 

Neste contexto, também está inquinada de vício insuperável a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, para o momento da entrada das mercadorias em seu território, quando provenientes de outros Estados da Federação, conforme disciplina o artigo 426-A do Decreto nº 45.490 de 2000, com arrimo na permissão conferida no artigo 2º, parágrafo 3º-A da Lei nº 6.374 de 1989. 

Inobstante a antecipação do imposto instituída pela norma paulista recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, o que difere do caso objeto do julgamento, também ela está submetida aos seus efeitos vinculantes, pois como o os Ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar. 

Por derradeiro, embora essa matéria não tenha sido objeto de análise no precedente, a antecipação do ICMD sobre operação não submetida ao regime da substituição tributária também esbarraria na vedação à arrecadação de tributo cujo fato gerador ainda não ocorreu, conforme o artigo 37, inciso I da Lei Complementar nº 101 de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), também por esse motivo exigindo a existência de lei complementar.  

A única exceção estabelecida pela norma à vedação imposta a antecipação do ICMS consiste nas operações submetidas ao regime da substituição tributária, com as quais não se confunde, como visto há pouco. 

Por um fundamento ou outro, deve ser rechaçada a antecipação da cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) para o momento da entrada mercadorias provenientes de outros estados da federação, quando estabelecida mediante decreto executivo, desprovida de lei ordinária.  

Desse modo, adotando idêntica ratio dicidendi, deve ser rechaçada a antecipação do imposto procedida pelo Estado de São Paulo, conforme o artigo 426-A do Decreto nº 45.490 de 2000, ainda que recaia sobre operações submetidas ao regime da substituição tributária, eis que, como o os Ministros cuidaram de inserir na tese estabelecida, para essas operações é imprescindível a existência de lei complementar. 

Revista Soberana *Dr Marcio Miranda Maia, Dr Ruy Fernando Cortes de Campos e Dr Aleksandros Markopoulou