Antes de adentrar à diferenciação da responsabilidade, vamos às definições de empregador e de terceirização
Um condomínio, seja ele residencial ou comercial, sempre demanda serviços como administração, limpeza, portaria, segurança, jardinagem, zeladoria, dentre outros. Diante dessas necessidades surge a principal questão: terceirizar os serviços ou ser o empregador direto? Diante dessa principal questão, é importante diferenciar a responsabilidade condominial nas relações de trabalho enquanto empregador e enquanto àquele que terceiriza os serviços. Antes de adentrar à diferenciação da responsabilidade, vamos às definições de Empregador e de Terceirização.
Segundo o artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), empregador é aquele que contrata uma pessoa física para a prestação de serviços com habitualidade, ou seja, com regularidade, dirigindo/orientando a prestação de serviços e pagando os salários, encargos e benefícios contratados. Já na terceirização a contratação não é direta. Segundo Letícia Ferrão Zapolla, Mestra em Ciências na área Desenvolvimento no Estado Democrático de Direito pela Faculdade de Direito de Ribeirão Preto/USP, “a terceirização nada mais é do que a transferência de um serviço ou atividade da empresa, que concede, a outra empresa, o serviço em questão, o qual será prestado pelos empregados contratados por esta última” (ZAPOLLA, A Terceirização no Ordenamento Jurídico Brasileiro e o Direito Internacional do Trabalho, 2020).
De forma simples, isso quer dizer que na terceirização uma Pessoa Jurídica (contratante) contrata outra Pessoa Jurídica (contratada), e a contratada é quem faz a contratação de empregados para a prestação de serviços à contratante, dirige/orienta os serviços e é quem realiza o pagamento dos salários, encargos e benefícios.
Trazendo essas definições para a realidade de um condomínio e ainda a título de exemplificação, na terceirização, ao invés de contratar Pessoas físicas para os cargos de administradores, auxiliares de limpeza, zeladores, porteiros e vigias, o condomínio contrata uma empresa (sociedade empresária) que fornecerá ao condomínio os serviços de administração, limpeza, zeladoria, portaria, segurança, dentre outros, por meio de funcionários terceirizados.
Feita a definição de empregador e terceirização, voltemos à diferenciação entre as responsabilidades do condomínio nas relações de trabalho de um empregador e de um “terceirizador” [sic].
Um condomínio, na condição de empregador, possui inúmeras responsabilidades trabalhistas. Além de selecionar o empregado, possui como primeira responsabilidade o registro de um contrato de emprego na carteira de trabalho do colaborador eleito.
Após, o condomínio precisa identificar quais são as verbas trabalhistas decorrentes desse vínculo de emprego, qual o salário devido a cada cargo, se há pagamento de benefícios, qual jornada de trabalho, adicionais de horas extras, banco de horas, dentre outras verbas e encargos trabalhistas decorrentes da relação de emprego. Mas como fazer todas essas identificações? Em regra, as definições das verbas trabalhistas devidas estão contidas na CLT. Ocorre que dentro da legislação trabalhista está prevista a aplicação de normas contidas em Convenções Coletivas de Trabalho. Nos termos do art. 611 da CLT, “Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho”.
Daí surge o seguinte questionamento: qual convenção coletiva deve ser aplicada pelo condomínio? A resposta está dentro do próprio artigo 611 da CLT acima transcrito, ou seja, deve ser aplicada a convenção coletiva acordada/negociada entre o Sindicato representante da categoria econômica do empregador e o Sindicato representante dos empregados. Esta é mais uma responsabilidade do condomínio na condição de empregador, saber identificar qual convenção coletiva de Trabalho é aplicável ao contrato de emprego por ele firmado.
Identificadas as verbas trabalhistas decorrentes da relação de emprego, obviamente que o condomínio também possui responsabilidade em relação aos pagamentos dessas verbas, como salário, horas extras após apuração de jornada de trabalho, recolhimento de FGTS – Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, recolhimento de INSS, benefícios como vale-alimentação, vale-transporte, décimo terceiro salários, férias mais indenização de 1/3, dentre outras verbas e benefícios, observando ainda a data de vencimento de cada verba, evitando assim penalidades de multa e juros decorrentes em caso de atraso dos pagamentos.
Não se pode esquecer também das regras de Saúde e Segurança do Trabalhador definidas pelo Ministério do Trabalho e Previdência, como por exemplo, exames médicos para contratação, retorno ao trabalho, mudança de função, periódico e demissão, identificação de agentes insalubres e perigosos, entrega e fiscalização do uso de equipamentos de proteção individual (EPIs), dentre outros.
É importante destacar ainda a responsabilidade do condomínio empregador em relação à gestão dos empregados, principalmente em relação às atitudes/condutas, insubordinação, ou qualquer conduta do empregado, que implique na aplicação de penalidades trabalhistas, sabendo ainda identificar quando e qual penalidade aplicar, seja advertência verbal, por escrito, suspensão disciplinar, ou até mesmo a dispensa por justa causa.
Quanto ao colaborador, caso queira pedir demissão ou quando o condomínio quiser dispensar o colaborador? O colaborador tem que cumprir o aviso? Quais são as verbas devidas? Estas são mais algumas das responsabilidades do condomínio empregador, saber identificar quando o colaborador está obrigado ou não a cumprir o aviso, e quantos dias cumprir ou indenizar, assim como identificar e realizar o pagamento de todas as verbas devidas e entrega de documentos como guia de seguro-desemprego, termo de rescisão do contrato, chance de conectividade, dentre outros, tudo dentro do prazo estabelecido em Lei, seja qual for a modalidade/motivo da rescisão do contrato de emprego.
Como visto, são inúmeras as responsabilidades assumidas pelo condomínio na condição de empregador.
Em contrapartida, as responsabilidades assumidas pelo condomínio quando define pela contratação de uma empresa (sociedade empresária) para a terceirização dos serviços são resumidas em apenas duas, responsabilidade “in elegendo” e responsabilidade “in vigilando”.
Simplificando, a responsabilidade “in elegendo” consiste na responsabilidade do condomínio em eleger/escolher a sociedade empresária contratada para a prestação de serviços terceirizados. Mas por que isso é importante? A resposta é simples. É importante porque a sociedade empresária contratada assume todas as responsabilidades de um empregador, as quais foram detalhadamente debatidas acima. Isso quer dizer que eventualmente, em caso de a Pessoa Jurídica contratada não assumir quaisquer das responsabilidades de um Empregador, a responsabilidade pode ser transferida ao condomínio contratante em uma eventual ação trabalhista. É o que chamamos de responsabilidade subsidiária.
Neste sentido é importante que o condomínio pesquise sobre a Pessoa Jurídica a ser contratada, como por exemplo, se ela possui certidão negativa de débitos trabalhistas – CNDT, se possui Certidão Eletrônica de Ações Trabalhistas – CEAT, e principalmente o resultado final dessas ações trabalhistas.
Já a responsabilidade “in vigilando” nada mais é do que a responsabilidade do condomínio quanto à fiscalização da Pessoa Jurídica contratada para a prestação dos serviços terceirizados. Como o próprio nome diz, deve o condomínio vigiar a sociedade empresária contratada, justamente para apurar se ela está cumprindo com todas as obrigações trabalhistas de um empregador.
Mas como o condomínio deve realizar essa fiscalização? A resposta também é muito simples. Deve o condomínio solicitar periodicamente os contracheques e comprovantes de pagamento dos colaboradores designados para prestar serviços em favor do condomínio, assim como a ficha de equipamentos de proteção atualizada e cartões de ponto dos colaboradores, incluindo ainda as certidões atualizadas e negativas de débito da empresa prestadora junto ao INSS, Receita Federal, prefeitura municipal e de FGTS.
Só pedir a documentação acima exime o condomínio de qualquer responsabilidade trabalhista em face dos colaboradores terceirizados? Não. A solicitação de documentos é apenas o início da fiscalização pelo condomínio. Na posse dos documentos, deve o condomínio apurar se a empresa terceirizada está cumprindo com suas obrigações trabalhistas em relação aos seus colaboradores. Constatando o condomínio que a terceirizada não está cumprindo com todas as suas obrigações, deve ele notificá-la para corrigir as irregularidades e comprovar a regularização, sob pena de rescisão do contrato de prestação de serviços.
Desse modo, cumprindo com as suas responsabilidades “in elegendo” e “in vigilando”, o condomínio certamente afastará sua responsabilidade subsidiária em eventual ação trabalhista ajuizada pelo colaborador terceirizado.
Diante das considerações, deve o condomínio analisar as suas responsabilidades diante das hipóteses de relação de trabalho, avaliando os prós e contras em ser um empregador ou um “terceirizador” [sic], e assim definir a melhor opção que se encaixe à realidade do condomínio, buscando sempre a segurança jurídica nas relações de trabalho.
Neuber Antonio de Souza Júnior
Advogado
Especialista em Advocacia Trabalhista
Pós-graduado em Direito Societário e Contratos Empresariais
